实际施工(gōng)人是指依照法律规定被认定為(wèi)无效的施工(gōng)合同中(zhōng)实际完成工(gōng)程建设的主體(tǐ)，包括施工(gōng)企业、施工(gōng)企业分(fēn)支机构、工(gōng)头等法人、非法人团體(tǐ)、公(gōng)民(mín)个人等”。关于建设工(gōng)程施工(gōng)合同中(zhōng)“实际施工(gōng)人”的身份认定，北京中(zhōng)恒信律师事務(wù)所张梓轩律师结合举证责任分(fēn)配及司法裁判口径进行了整理(lǐ)探析，供大家参考。

一、实际施工(gōng)人的认定原则

认定实际施工(gōng)人应综合审查以下五个方面：

1. 合同签订情况：审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名(míng)义与发包人签订合同，是否是转包、违法分(fēn)包合同签约主體(tǐ)。

2. 实际施工(gōng)行為(wèi)：审查是否存在组织工(gōng)程管理(lǐ)、購(gòu)买材料、租赁机具(jù)、支付水電(diàn)费等实际施工(gōng)行為(wèi)。

3. 施工(gōng)支配权：审查是否享有(yǒu)施工(gōng)支配权，如对项目部人财物(wù)的独立支配权，对工(gōng)程结算、工(gōng)程款是否直接支付给第三人（材料供应商(shāng)、机具(jù)出租人、农民(mín)工(gōng)等）的决定权等。

4. 投资或收款行為(wèi)：审查是否存在投资或收款行為(wèi)。

5. 劳动关系：审查与转包人、违法分(fēn)包人或出借资质(zhì)的建筑施工(gōng)企业之间是否存在劳动关系。

二、不能(néng)认定為(wèi)实际施工(gōng)人的情形

1. 无施工(gōng)合同关系的农民(mín)工(gōng)：与转包人、违法分(fēn)包人无施工(gōng)合同关系的农民(mín)工(gōng)不能(néng)认定為(wèi)实际施工(gōng)人。

2. 包工(gōng)头的认定需區(qū)分(fēn)情况：包工(gōng)头既向转包人、违法分(fēn)包人承担施工(gōng)合同义務(wù)，又(yòu)负责招工(gōng)，对招来的农民(mín)工(gōng)承担支付工(gōng)资义務(wù)的，应认定為(wèi)实际施工(gōng)人。若包工(gōng)头只负责招工(gōng)和管理(lǐ)，与农民(mín)工(gōng)都直接从转承包人、违法分(fēn)承包人处领取工(gōng)资或由包工(gōng)头代领、代发工(gōng)资，则不应认定為(wèi)实际施工(gōng)人。

三、发包人、承包人身份转换问题

实践中(zhōng)层层转包、违法分(fēn)包的情形较為(wèi)常见，一些判决将施工(gōng)合同的承包人因转包或违法分(fēn)包而随意扩大解释為(wèi)发包人，从而适用(yòng)《建设工(gōng)程施工(gōng)合同司法解释》第二十六条第二款规定，判令承包人在欠付工(gōng)程款范围内承担责任，不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。

四、发包人欠付工(gōng)程款范围内的责任

《建设工(gōng)程施工(gōng)合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工(gōng)程施工(gōng)合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工(gōng)程价款范围内对实际施工(gōng)人承担责任。《民(mín)法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。

因此，在法律没有(yǒu)规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定為(wèi)连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述為(wèi)宜。审判实践中(zhōng)对于构成表见代理(lǐ)的转包人、违法分(fēn)包人责任的认定也应比照处理(lǐ)。

五、实践裁判观点

1.认定实际施工(gōng)人应从其是否签订转包、挂靠或者其他(tā)形式的合同承接工(gōng)程施工(gōng)，是否对施工(gōng)工(gōng)程的人工(gōng)、机器设备、材料等投入物(wù)化為(wèi)相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。

2.实际施工(gōng)人应提供合同签订、施工(gōng)资料，尤其是投入资金对工(gōng)程进行施工(gōng)的证据，否则需承担举证不能(néng)的法律后果。