在法律实務(wù)界常听人们说“先刑后民(mín)”，以至于众口铄金，“先刑后民(mín)”的概念被任意解读。持此观点的人们认為(wèi)，只要案件部分(fēn)事实涉及触犯某罪名(míng)，则对案件的定性便趋于刑事，按照刑事犯罪定性，就不用(yòng)考虑其他(tā)法律关系了。这样的理(lǐ)解显然并不符合我國(guó)法體(tǐ)系所以建立的立法精(jīng)神。

诚然，刑法的位阶高于民(mín)法或其他(tā)实體(tǐ)部门法，然而，其他(tā)实體(tǐ)部门法所以存在，也有(yǒu)其独立的地位和作(zuò)用(yòng)，存在其需要调整和规范特定的法律关系，显然该法律关系不可(kě)能(néng)归属于刑法来调整。因此正确的观点应是，对个案涉及的法律事实如庖丁解牛般逐个剥离，对触犯某罪名(míng)、符合该罪名(míng)构成要件的法律事实，严格根据罪刑法定原则予以适用(yòng)；而对于该事实涉及的其他(tā)法律关系，重新(xīn)检视其是否属于其他(tā)实體(tǐ)部门法调整范围，且往往该法律关系的构成要件要素与上述罪名(míng)的构成要件并不全部重叠或吻合。

故此，如果在刑法评价之外尚存其他(tā)法律关系，就应当适用(yòng)该法对特定具(jù)體(tǐ)事实予以评价，否则将可(kě)能(néng)造成对刑事法律关系之外的其他(tā)法律关系遗漏适用(yòng)，不利于实现立法者制定该法的初衷，不利于修复被不法行為(wèi)破坏的法律关系，不利于对受损者的全面救济。比如在以下案例中(zhōng)，如果司法机关确以集资诈骗罪对保险公(gōng)司业務(wù)员个人进行追究，然而显然其并没有(yǒu)退赃退赔的能(néng)力，对受害人因其犯罪行為(wèi)遭受的损害将难以得到救济。然而从民(mín)法角度不难发现，由于李某2的行為(wèi)符合民(mín)法上的职務(wù)外观构成要件，完全可(kě)以要求其用(yòng)人单位—某保险公(gōng)司承担用(yòng)人者责任。保险公(gōng)司对受害人承担赔偿责任后，可(kě)以向有(yǒu)过错的李某2追偿。

【基本情况】

2005 年下半年，40多(duō)个投资人在河北省邯郸市某人寿保险公(gōng)司业務(wù)员李某1、李某2的介绍下，以协助当时任河北省某县保险公(gōng)司经理(lǐ)的张某完成一些内部一年期业務(wù)為(wèi)名(míng)进行投保，先付利息，到期付本金，也可(kě)续存。这项内部业務(wù)到 2020 年 1 月份一直正常运行。从 2020 年 2 月开始，疫情爆发期间，对投保人出现拒付情况，导致案发。

2020 年 5 月，李某2告诉投资人，客户的钱没在保险公(gōng)司，而是在他(tā)个人手里，他(tā)给挪用(yòng)了。且投资人的前的确没有(yǒu)直接支付给保险公(gōng)司。保险公(gōng)司于 2020 年 10 月 24 日向公(gōng)安(ān)机关报案，李某2个人被公(gōng)安(ān)机关以集资诈骗罪立案。但本案的蹊跷之处在于：一是投资人反映，帮助李某2推销保险产(chǎn)品的业務(wù)员手中(zhōng)有(yǒu)外观制作(zuò)形式高度相同的两种“保单”；二是侦查机关的负责人在案件初查时期明确向报案受害人说本案确实存在真“保单”，之后又(yòu)改口称本案中(zhōng)的证据材料中(zhōng)没有(yǒu)发现真“保单”。

那么，真假“保单”的秘密在哪里？围绕真假保单发生的争议，将使案件的走向发生何种变化？

投资人手中(zhōng)的“保单”

●法律规定：

《最高人民(mín)法院关于在审理(lǐ)经济纠纷案件中(zhōng)涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条规定：“单位直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，以该单位的名(míng)义对外签订经济合同，将取得的财物(wù)部分(fēn)或全部占為(wèi)己有(yǒu)构成犯罪的，除依法追究行為(wèi)人的刑事责任外，该单位对行為(wèi)人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民(mín)事责任。”

第10条规定：“人民(mín)法院在审理(lǐ)经济纠纷案件中(zhōng)，发现与本案有(yǒu)牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑線(xiàn)索、材料，应将犯罪嫌疑線(xiàn)索、材料移送有(yǒu)关公(gōng)安(ān)机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理(lǐ)。”这一司法解释明确了处理(lǐ)刑民(mín)交叉案件须區(qū)分(fēn)同一法律关系和不同法律关系这两种情形。所谓同一法律关系，就是指竞合关系。在这种案件中(zhōng)，刑民(mín)难以两立：如果构成犯罪，则无需考虑民(mín)事法律关系；如果不构成犯罪，则对其可(kě)能(néng)成立民(mín)事法律关系进行涵射判断其规范构成。对于此类案件，应当采用(yòng)先刑后民(mín)原则。所谓不同法律关系，是指牵连关系。是指在存在牵连关系的刑民(mín)交叉案件中(zhōng)，刑事犯罪与民(mín)事法律关系并行不悖，同时成立。对此，不能(néng)采用(yòng)先刑后民(mín)原则，而是将刑事法律关系与民(mín)事法律关系进行剥离，分(fēn)别处理(lǐ)。

一、 “工(gōng)作(zuò)人员”的定义

●《侵权责任法》第 34 条规定： “用(yòng)人单位的工(gōng)作(zuò)人员因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)造成他(tā)人损害的，由用(yòng)人单位承担侵权责任。”

《民(mín)法典》第 1191 条规定部分(fēn)沿袭了上述《侵权责任法》第34条的规定：“用(yòng)人单位的工(gōng)作(zuò)人员因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)造成他(tā)人损害的，由用(yòng)人单位承担侵权责任。用(yòng)人单位承担侵权责任后，可(kě)以向有(yǒu)故意或者重大过失的工(gōng)作(zuò)人员追偿。”

原《侵权责任法》第 34 条规定的适用(yòng)范围，是从《劳动法》和《劳动合同法》中(zhōng)借鉴而来，但其内涵和外延更广，除个人、家庭、农村承包经营户等外，《民(mín)法典》总则编所规定的营利法人、非营利法人（事业单位、社会团體(tǐ)、基金会、社会服務(wù)机构、宗教活动场所等捐助法人）、特别法人（机关法人、农村集體(tǐ)经济组织法人、城镇农村的合作(zuò)经济组织法人、基层群众性自治组织法人）以及不具(jù)有(yǒu)法人资格的非法人组织，统称用(yòng)人单位，而不區(qū)分(fēn)其与劳动者之间是否存在劳动关系。

《民(mín)法典》1191条所规定的用(yòng)人单位的工(gōng)作(zuò)人员，应当包括但不限于劳动者，还当然地包括公(gōng)務(wù)员、参照公(gōng)務(wù)员进行管理(lǐ)的其他(tā)工(gōng)作(zuò)人员、事业单位实行聘任制的人员等；该工(gōng)作(zuò)人员不仅包括一般工(gōng)作(zuò)人员，还包括用(yòng)人单位的法定代表人、负责人、公(gōng)司董事、监事、经理(lǐ)、清算人等；不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。

二、用(yòng)人单位的责任构成与特点

（一）用(yòng)人单位责任是无过错责任

用(yòng)人单位的工(gōng)作(zuò)人员因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)造成他(tā)人损害的，由用(yòng)人单位承担侵权责任，这种责任属于替代责任，即由非行為(wèi)人对行為(wèi)人的侵权行為(wèi)承担责任。关于用(yòng)人单位责任的归责原则，用(yòng)人单位责任属于无过错责任。对工(gōng)作(zuò)人员因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)致人损害的，用(yòng)人单位本身虽无任何过失，仍应负赔偿责任，用(yòng)人单位不得主张尽到选任、用(yòng)人的相当注意义務(wù)而免责。本条规定的用(yòng)人单位责任属于无过错责任，其目的是适用(yòng)无过错责任原则，有(yǒu)利于减少或避免用(yòng)人单位侵权行為(wèi)的发生，促进用(yòng)人单位提高技(jì )术及管理(lǐ)水平，最终促进社会生产(chǎn)力的发展；有(yǒu)利于切实保护受害人的合法权益，使受害人的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利能(néng)及时得到救济。

（二）用(yòng)人单位责任以工(gōng)作(zuò)人员执行职務(wù)的行為(wèi)构成侵权為(wèi)前提

用(yòng)人单位承担侵权责任有(yǒu)两个前提：一是侵权行為(wèi)必须是工(gōng)作(zuò)人员执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)的行為(wèi)。只有(yǒu)在执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)过程中(zhōng)造成损害的，才是职務(wù)侵权行為(wèi)，用(yòng)人单位才有(yǒu)必要為(wèi)其造成的损害负责。法定代表人、负责人及其他(tā)工(gōng)作(zuò)人员虽造成他(tā)人损害，但该损害行為(wèi)不是执行职務(wù)的行為(wèi)，则用(yòng)人单位不承担侵权责任，应由行為(wèi)人自己承担责任。二是工(gōng)作(zuò)人员执行职務(wù)的行為(wèi)构成侵权。工(gōng)作(zuò)人员在执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)时造成他(tā)人损害的，只有(yǒu)该行為(wèi)构成侵权行為(wèi)，用(yòng)人单位才承担侵权责任。比如，在一般侵权场合，工(gōng)作(zuò)人员执行职務(wù)的行為(wèi)需同时满足行為(wèi)的违法性、过错、因果关系和损害后果四个要件，才成立侵权法律关系，此时用(yòng)人单位才需承担侵权责任，若工(gōng)作(zuò)人员执行职務(wù)致人损害是出于紧急避险等原因所致而不成立侵权责任，则用(yòng)人单位无须承担侵权责任。

（三）用(yòng)人单位责任是单独责任

在比较法上，雇主责任存在着单独责任和连带责任两种立法例。《民(mín)法典》1191条规定區(qū)分(fēn)了受害人与侵权人的外部求偿关系，与用(yòng)人单位和工(gōng)作(zuò)人员的内部追偿关系。在外部求偿关系中(zhōng)，用(yòng)人单位的工(gōng)作(zuò)人员因工(gōng)作(zuò)对他(tā)人实施侵权行為(wèi)，仅以用(yòng)人单位為(wèi)唯一的侵权责任主體(tǐ)，未将行為(wèi)人作(zuò)為(wèi)侵权责任主體(tǐ)，即用(yòng)人单位责任是单独责任，其理(lǐ)论依据在于只要用(yòng)人单位的法定代表人或工(gōng)作(zuò)人员在经营活动范围内的一切行為(wèi)，都应视為(wèi)用(yòng)人单位实施的行為(wèi)，而不是他(tā)们个人的行為(wèi)，因此产(chǎn)生的责任也应当由作(zuò)為(wèi)雇主的用(yòng)人单位承担，而不是他(tā)们个人负担。

即在行為(wèi)人与其所属单位或组织之间，从第三人的角度观察，行為(wèi)人的人格已经為(wèi)单位或组织等使用(yòng)人的人格所吸收，其独立性不复存在，不再是独立的主體(tǐ)，进而执行使用(yòng)人职務(wù)之际，该行為(wèi)并不具(jù)有(yǒu)独立的意思，无论是法律行為(wèi)、事实行為(wèi)或侵权行為(wèi)，逻辑上均為(wèi)使用(yòng)人的行為(wèi)，行為(wèi)人当然也就不能(néng)享有(yǒu)权利、负担义務(wù)、承担责任。但在用(yòng)人单位和工(gōng)作(zuò)人员的内部关系中(zhōng)，本条新(xīn)增规定用(yòng)人单位承担侵权责任后，可(kě)以向有(yǒu)故意或者重大过失的工(gōng)作(zuò)人员追偿。

（四）用(yòng)人单位承担侵权责任后享有(yǒu)追偿权

用(yòng)人单位承担侵权责任后能(néng)否向工(gōng)作(zuò)人员追偿，原《侵权责任法》第 34条没有(yǒu)作(zuò)出规定，本次编纂《民(mín)法典》侵权责任编，增加了用(yòng)人单位追偿权的规定，即用(yòng)人单位承担侵权责任后，可(kě)以向有(yǒu)故意或者重大过失的工(gōng)作(zuò)人员追偿。一是虽然《侵权责任法》第 34 条没有(yǒu)规定用(yòng)人单位的追偿权，但立法机关认為(wèi)这不影响用(yòng)人单位依照法律规定，或者根据双方约定来行使追偿权，如果用(yòng)人单位和工(gōng)作(zuò)人员对能(néng)否追偿、追偿多(duō)少有(yǒu)争议的，可(kě)以向人民(mín)法院提起诉讼，由人民(mín)法院根据具(jù)體(tǐ)情况公(gōng)平解决。

本条增加规定用(yòng)人单位的追偿权，使这一问题得以明确，避免争议。二是用(yòng)人单位只能(néng)向因故意或者重大过失造成损害的工(gōng)作(zuò)人员追偿，这體(tǐ)现了内部求偿关系中(zhōng)的过错原则，如果工(gōng)作(zuò)人员对损害的发生不存在故意或者重大过失，仅是一般或轻微过失，或者没有(yǒu)过错，即便工(gōng)作(zuò)人员致人损害的行為(wèi)成立侵权行為(wèi)，用(yòng)人单位承担责任后也不能(néng)向轻微过失或者无过失的工(gōng)作(zuò)人员追偿。对用(yòng)人单位追偿权作(zuò)出此种限制，是為(wèi)了达到保障劳动者权益与兼顾公(gōng)平的平衡。三是追偿权作(zuò)為(wèi)一种权利，用(yòng)人单位既可(kě)以行使，也可(kě)以放弃。

三、“执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)”的理(lǐ)解

“因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)对他(tā)人造成损害”，是用(yòng)人单位承担替代责任的前提条件和核心要素，如何理(lǐ)解“因执行工(gōng)作(zuò)任務(wù)”也就成為(wèi)正确理(lǐ)解和适用(yòng)本条的关键。执行职務(wù)的范围，应理(lǐ)解為(wèi)不仅限于直接与用(yòng)人单位目的有(yǒu)关的行為(wèi)，此外还包括间接与目的实现有(yǒu)关的行為(wèi)，以及在一般客观上得视為(wèi)用(yòng)人单位目的范围内的行為(wèi)。判断是否执行职務(wù)的标准是：（1）是否以=用(yòng)人单位名(míng)义；（2）是否在外观上须足以被认為(wèi)属于执行职務(wù)；（3）是否依社会共同经验足以认為(wèi)与用(yòng)人单位职務(wù)有(yǒu)相当关联。

●學(xué)术案例：

1、保姆乙為(wèi)甲的家庭提供劳務(wù)，甲乙都是自然人身份形成劳務(wù)关系。

①乙在為(wèi)甲家庭买菜中(zhōng)骑車(chē)撞伤行人，由甲承担无过错替代责任，乙不承担对外责任，即使故意、重大过失，也不对外承担连带责任；甲有(yǒu)权向故意和重大过失的乙追偿。

②同上前提，乙在买菜路上摔倒遭受损害，适用(yòng)过错责任，甲无过错的，甲对损害不承担责任；甲有(yǒu)过错的，甲承担与过错相应责任。

（引申：同上前提，乙在买菜路上被丙撞伤，第三人丙负全责。乙可(kě)要求丙承担侵权损害赔偿责任，如甲无过错，不承担责任；如甲有(yǒu)过错，甲丙不真正连带责任。受害人可(kě)请求甲/丙承担全部损害赔偿责任。有(yǒu)过错的第三人丙承担最终责任，甲可(kě)向丙追偿。）

2、A 公(gōng)司工(gōng)作(zuò)人员赵某不顾劝阻，违章操作(zuò)吊車(chē)，导致路人李某受伤。这种情形下，赵某不听劝的违章行為(wèi)可(kě)认定其存在重大过失的主观过错。A 公(gōng)司在向李某赔偿后，可(kě)向赵某追偿（至于追偿的范围与幅度，应综合考虑实际损失、双方过错、控制力、经济能(néng)力、规章制度等因素进行裁量）。

3、A 公(gōng)司安(ān)排赵某安(ān)装(zhuāng)空调，安(ān)装(zhuāng)过程中(zhōng)，零件不甚脱落，将李某砸伤;李某可(kě)诉请 A 公(gōng)司进行赔偿。

4、A 公(gōng)司安(ān)排驾驶员驾車(chē)送赵某去外地出差，因驾驶员突发疾病，赵某自驾車(chē)辆撞伤李某;李某可(kě)诉请 A 公(gōng)司进行赔偿。

5、A 银行工(gōng)作(zuò)人员赵某于工(gōng)作(zuò)时间在 A 银行营业厅，向李某推销非吸金融产(chǎn)品，造成李某损失;李某可(kě)诉请 A 公(gōng)司进行赔偿。

6、A 公(gōng)司销售人员赵某為(wèi)推销产(chǎn)品，擅自在其自媒體(tǐ)宣称该产(chǎn)品已获知名(míng)演员李某代言；李某可(kě)诉请 A 公(gōng)司进行赔偿。

●实務(wù)判例：

崔某与邵某、小(xiǎo)度公(gōng)司交通事故责任纠纷案

①基本案情： 2016年 6月 7日 16时 00分(fēn)许，原告崔某骑自行車(chē)沿松花(huā)江路由东向西行驶，在送餐过程中(zhōng)的邵某驾驶電(diàn)动自行車(chē)超越原告时与原告发生碰撞。事发时邵某穿着小(xiǎo)度外卖送餐服饰。经上海市公(gōng)安(ān)局杨浦分(fēn)局交警支队认定，邵某负事故全部责任。

②裁判结果： 法院生效裁判认為(wèi)，本案的争议焦点為(wèi)小(xiǎo)度公(gōng)司是否属于本起事故的赔偿责任主體(tǐ)。依据在案事实，第一，小(xiǎo)度公(gōng)司主张与北京新(xīn)驰供应链管理(lǐ)有(yǒu)限公(gōng)司签订了《合作(zuò)协议》，后者又(yòu)与上海趣活网络科(kē)技(jì )有(yǒu)限公(gōng)司签订了《合作(zuò)协议》，故邵某应属上海趣活网络科(kē)技(jì )有(yǒu)限公(gōng)司的员工(gōng)，但并未提供劳动合同等相关证据加以佐证，故难以认定邵某事发时系為(wèi)上海趣活网络科(kē)技(jì )有(yǒu)限公(gōng)司提供服務(wù)；

第二，“小(xiǎo)度外卖”系小(xiǎo)度公(gōng)司推出的网络交易服務(wù)平台。依照小(xiǎo)度公(gōng)司与案外人北京新(xīn)驰供应链管理(lǐ)有(yǒu)限公(gōng)司签订的《合作(zuò)协议》，小(xiǎo)度物(wù)流人员具(jù)有(yǒu)统一的对外形象，邵某事发时身穿小(xiǎo)度外卖的服装(zhuāng)、配备印有(yǒu)“小(xiǎo)度外卖”字样的送餐箱，正从事外卖相关活动。因此，邵某已经具(jù)备為(wèi)“小(xiǎo)度外卖”即小(xiǎo)度公(gōng)司服務(wù)的外观表征。有(yǒu)基于此，崔某某依据外观表征，足以认為(wèi)邵某系小(xiǎo)度公(gōng)司的员工(gōng)，而小(xiǎo)度公(gōng)司则并未举证证明邵某系為(wèi)他(tā)人提供劳动或者劳務(wù)，故应当承担相应责任。最终，本案判决小(xiǎo)度公(gōng)司是本起事故的责任赔偿主體(tǐ)，依法承担相应的赔偿责任。

【结语】本案中(zhōng)，原以為(wèi)仅是普通的保险理(lǐ)财活动，却将40多(duō)个投资人陷入维权的旋涡中(zhōng)四顾迷茫，损失总金额达700多(duō)万元。自2020年案发至今挽损无望。究竟是继续等待刑事程序，寄希望于保险公(gōng)司职员个人有(yǒu)能(néng)力退赃退赔、还是主动发起民(mín)事诉讼程序向赔偿能(néng)力的保险公(gōng)司主张赔偿？40多(duō)个投资人陷入两难境地，内部意见不能(néng)统一。其实，本案的处理(lǐ)，应当从刑事和民(mín)事两个维度，结合诉讼法和实體(tǐ)法的综合运用(yòng)，确定诉讼策略，规范证据體(tǐ)系，扎扎实实地推进诉讼进程。唯有(yǒu)此，才能(néng)步步為(wèi)营，因变施策，最终取得理(lǐ)想的效果。由此可(kě)见，法律只是工(gōng)具(jù)，其所能(néng)实现的作(zuò)用(yòng)和效果完全取决于运用(yòng)者。【本文(wén)仅用(yòng)于學(xué)术交流，与具(jù)體(tǐ)案件无关；转载请说明，侵权必究】